Bientôt la fin des clauses de non-concurrence aux Etats-Unis ?

Depuis quelques mois, les clauses de non-concurrence vis-à-vis de salariés sont au centre de l’attention des législateurs aux Etats-Unis. Longtemps considérées comme essentielles au contrat de travail afin de protéger les secrets d’affaires et informations confidentielles de la concurrence, la légitimité de l’existence de ces clauses est désormais remise en question. De récents développements législatifs invitent maintenant les entreprises à reconsidérer la formulation et l‘effet de leurs clauses de non-concurrence.
La clause de non-concurrence est insérée dans le contrat de travail afin de limiter la liberté d’un salarié d’exercer, après la rupture de son contrat, des fonctions équivalentes chez un concurrent ou à son propre compte. Couramment utilisées par les employeurs, ces clauses, généralement soumises à la législation des Etats, sont depuis quelques mois sous l’œil du cyclone au niveau fédéral et pourraient bientôt être interdites sous l’impulsion de l’administration Biden et de la Federal Trade Commission (FTC), l’autorité américaine de la concurrence. À la veille de ces évolutions, il est urgent pour les employeurs aux Etats-Unis, comme en France, de comprendre l’importance et l’impact que cette réforme soufflera sur le paysage concurrentiel américain.

Des restrictions croissantes au niveau des Etats

Historiquement, les clauses de non-concurrence sont gouvernées par les Etats. La législation en la matière peut donc varier grandement d’un Etat à l’autre.

Dans certains Etats comme la Californie, la Dakota du Nord, l’Oklahoma, ou encore le Minnesota, ces clauses sont interdites ou extrêmement restrictives, peu important l’impact de la concurrence sur un commerce ou une industrie. Ces Etats considèrent de manière générale les clauses de non-concurrence nulles et inapplicables sauf en cas de fusions ou acquisitions.

D’autres juridictions limitent quant à elles les clauses de non-concurrence à certains employés comme le Colorado ou le District de Columbia qui réservent ces clauses aux employés « hautement rémunérés ».
L’Oregon et le Nevada ont également récemment modifié leur réglementation passant la durée maximale d’une clause de non-concurrence de 18 à 12 mois dans l’Oregon, tandis que le Nevada considère désormais comme nulles ces clauses appliquées aux salariés payés à l’heure. Le Massachusetts, lui, oblige les employeurs souhaitant soumettre leurs nouveaux salariés à une clause de non-concurrence à les rémunérer pendant la période de restriction (« garden leave ») et les considère inapplicables en cas de licenciement sans cause (« lay-offs »).

Enfin, en juin 2023, c’était au tour de l’Etat de New York de proposer le passage d’une loi visant à interdire les clauses de non-concurrence dans les contrats de travail. Cette loi, qui ne sera promulguée qu’après sa signature par la Gouverneure de l’Etat de New York, Kathy Hochul, prévoirait des exemptions pour les accords qui (1) établissent « une durée de service fixe », (2) interdisent la divulgation des secrets d’affaires et d’informations confidentielles, tels que les accords de confidentialités, et (3) interdisent la sollicitation de clients dont lesquels le salarié a fait connaissance pendant la période d’emploi, à condition que de tels accords ne restreignent pas par ailleurs la concurrence. De plus, la proposition de loi passe sous silence le régime applicable en cas de vente d’une entreprise ou d’un commerce. L’interdiction des clauses de non-concurrence ne s’étendra pas à cette hypothèse très particulière.

Si la Gouverneure décidait de signer la proposition de loi, celle-ci deviendrait effective 30 jours après signature, et serait applicable aux contrats de travail signés ou modifiés après cette date. En cas de non-conformité à cette date, un salarié couvert par une clause de non-concurrence pourra agir contre l’employeur afin de demander la nullité de cette clause, ainsi que le paiement de dommages-intérêts. Il est donc essentiel pour les employeurs d’anticiper ces changements afin d’éviter tout risque de contentieux.

Vers une interdiction totale au niveau fédéral

Tout comme les Etats s’émancipent de ces clauses restrictives de concurrence pour s’orienter vers un modèle plus libéral encourageant la mobilité des salariés, le gouvernement fédéral américain suit une dynamique similaire depuis 2023.
En effet, le 5 janvier 2023 la FTC a soumis une proposition de loi visant à interdire les clauses de non-concurrence au niveau fédéral. Cette règle interdirait aux employeurs de soumettre leurs anciens et nouveaux employés à une clause de non-concurrence.

En outre, la proposition de loi prévoit également de rendre nulle toute clause contractuelle ayant pour effet d’interdire ou de limiter la mobilité d’un salarié après son départ de l’entreprise.

Ainsi, un accord de confidentialité trop large ou mal rédigé, qui entraverait de fait la liberté d’un ancien employé à rechercher un emploi chez un concurrent, pourrait se voir annulé, exposant potentiellement l’entreprise à des risques de diffusion d’informations confidentielles. Un des points importants de cette proposition est son application rétroactive.

Si la loi est adoptée dans sa forme actuelle, les clauses de non-concurrence préexistantes deviendront non seulement inapplicables, mais la loi exigera également des employeurs qu’ils informent de manière proactive leurs employés de l’inapplicabilité de leur clause de non-concurrence.

La seule exception que prévoit la proposition de loi est réservée à la vente d’une entreprise ou d’un commerce. Dans cette situation, les clauses de non-concurrence seront autorisées à condition que la personne soumise à la clause détienne au moins 25% des parts de l’entreprise ou du commerce. Mise à part cette exception, la proposition de loi qui est de portée extrêmement générale, s’appliquera à tous les employés, sans seuil de salaire et sans exception pour les cadres supérieurs ou employés ayant accès à des informations confidentielles ou autres secrets d’affaires.

Quelles alternatives aux clauses de non-concurrence ?

Dans la mesure où le champ d’application des clauses de non-concurrence devient de plus en plus restreint, les entreprises doivent impérativement envisager de s’appuyer davantage sur les accords de non-sollicitation et les accords de confidentialité.

Les accords de non-sollicitation interdisent aux employés de solliciter les clients ou les employés de l’entreprise après leur départ. Les tribunaux américains sont plus favorables à ces accords dans la mesure où ces derniers ne restreignent pas directement la mobilité d’un employé. Toutefois, tout comme les clauses de non-concurrence, les accords de non-sollicitation doivent être raisonnables dans leur portée et durée. Les accords de confidentialité quant à eux protègent les informations sensibles en interdisant aux parties concernées leur divulgation ou leur utilisation à des fins non autorisées. Une revue juridique de ces accords est essentielle afin de garantir une protection maximale de l’entreprise, de sa propriété intellectuelle et secrets d’affaires, puisqu’une rédaction trop large ou imprécise de ces accords pourrait compromettre leur validité.

Actuellement, près de 18% des employés américains sont soumis à une clause de non-concurrence, soit environ 30 millions de travailleurs.

Une grande partie des employeurs sont ainsi concernés, d’autant plus que la proposition de loi n’exempte que les quelques entités initialement exclues de la compétence de la FTC (principalement les institutions financières telles que les banques et les caisses d’épargne et de crédit, transporteurs aériens et certaines organisations à but non lucratif).
Il donc est impératif pour tous les employeurs de se tenir au fait de ces développements législatifs aux Etats-Unis et d’adopter une démarche proactive afin de protéger au mieux propriété intellectuelle et secrets d’affaires de l’entreprise. En tout état de cause, et indépendamment de l’adoption de la proposition de la FTC, c’est également le bon moment pour les entreprises de prendre du recul et d’identifier les intérêts commerciaux qu’il s’agit de protéger, et d’envisager les moyens les plus appropriés et les moins restrictifs pour atteindre ces objectifs.

The Nilson Law Group, PLLC est un cabinet d’avocats new-yorkais spécialisé dans la création, l’acquisition et la représentation de filiales américaines de sociétés étrangères. Nous assistons nos clients dans la négociation et rédaction de contrats de tout type et les conseillons au jour le jour sur toutes les questions relatives à la propriété intellectuelle et au droit du travail. La plupart de nos clients sont français ou francophones et nos avocats et paralégaux parlent couramment le français. Avec plus de 30 ans d’expérience, nous avons l’habitude d’assister les clients étrangers à naviguer les complexités du droit des affaires américain et les conseiller sur les différences tant juridiques que culturelles.

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